APEP advierte a la Federación de Municipios de Castilla la Mancha, las Diputaciones y los municipios, sobre la posible ilegalidad del Convenio de asesoramiento en LOPD recientemente firmado.
Nota de Prensa
El Convenio de Colaboración entre la Federación de Municipios y Provincias de Castilla-La Mancha y Professional Group Conversia, SLU, sobre la implantación gratuita de la Ley de Protección de Datos en las Entidades Locales de Castilla-La Mancha podría contener cláusulas manifiestamente ilegales que afectan al cumplimiento de la Ley de Contratos del Sector Público y la legislación sobre competencia.
En este sentido, la cláusula decimocuarta que regula la llamada “participación activa” que dará origen a la prestación de un servicio gratuito, junto con la previsión decimoctava convierten al ayuntamiento en “prescriptor” de los servicios de determinada empresa ya que ésta dispone:
«La FEMP-CLM impulsará entre sus asociados la aplicación de políticas de transparencia fomentando el cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos. A tal efecto, la FEMP-CLM instará a sus asociados para que de forma activa transmitan a sus diferentes proveedores la necesidad de estar adaptados a la normativa vigente en materia de protección de datos para poder mantener cualquier tipo de relación mercantil con LAS ENTIDADES.
Para este fin se ha redactado la carta modelo incluida en el Anexo III, en la que se informa a los proveedores sobre esta necesidad y se les anuncia la próxima realización de una pre-auditoría en materia de LOPD en caso de estar interesados en mantener o continuar manteniendo relación mercantil con la correspondiente ENTIDAD.
CONVERSIA será la encargada de la realización de dichas preauditorías y se obliga a hacerlo sin coste alguno para el proveedor, ni para LA ENTIDAD.
Como promoción, y gracias al presente CONVENIO de colaboración, en el caso de que, en virtud del resultado de la pre-auditoría, el proveedor tuviere que llevar a cabo actuaciones relativas al cumplimiento de la normativa sobre protección de datos, será informado de las condiciones en las que CONVERSIA puede obsequiarle con la completa adaptación de su organización a las exigencias de esta normativa.
A este respecto se le informará de la posibilidad de realizar acciones formativas adecuadas a su personal, aptas para la tramitación de las correspondientes bonificaciones de formación continua para empleados que ofrece la FUNDACIÓN TRIPARTITA.
En el supuesto de que un proveedor quisiere contratar los servicios de Conversia pero no pudiere beneficiarse de la posibilidad de obtener este obsequio, Conversia se compromete a prestarle sus servicios en función de la tabla de precios que figura como Anexo IV».
En la práctica, el tenor literal del Convenio convierte a CONVERSIA en «la encargada de la realización de dichas preauditorías y se obliga a hacerlo sin coste alguno para el proveedor, ni para LA ENTIDAD».
Bajo ningún concepto un ayuntamiento puede obligar a un proveedor a someterse a dichas auditorías. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal únicamente contemplan un deber de diligencia en la elección de aquellos proveedores que traten datos personales. En tal sentido:
? Éste deber de diligencia en ningún caso obliga a auditar a tales proveedores y, si el Ayuntamiento se comprometiese a ello incrementa su exigencia de diligencia y por tanto de responsabilidad. En tal sentido, es más que suficiente con que el proveedor acredite por si mismo la inscripción de sus ficheros y el adecuado cumplimiento de sus obligaciones pudiendo exhibir una auditoría encargada por el mismo. Y esta auditoría puede ser realizada por cualquier experto independiente que ofrezca sus servicios en el mercado.
? Por otra parte, el texto de la cláusula supone de modo indirecto que el Ayuntamiento en la práctica recomienda a un proveedor determinado alterando con ello las reglas de una libre competencia. Hecho que de producirse será puesto en conocimiento de las autoridades de defensa de la competencia.
Adicionalmente se ha informado a las entidades locales de que una de las condiciones del Convenio, que a continuación reproducimos, carece de objeto y resulta engañosa al ofrecer una ventaja inexistente.
SÉPTIMA.-Durante la vigencia del Convenio y de los contratos derivados del mismo, firmados con LAS ENTIDADES, CONVERSIA mantendrá suscrita una póliza de Responsabilidad Civil para dar una cobertura de hasta 600.000 € a las posibles deficiencias en su gestión que pudieran ocasionar a LAS ENTIDADES una sanción por parte de la AEPD.
Es irrelevante disponer de un aseguramiento de la responsabilidad cuando no existe responsabilidad pecuniaria alguna ya que conforme al artículo 46.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal «el órgano sancionador dictará una resolución estableciendo las medidas que procede adoptar para que cesen o se corrijan los efectos de la infracción». Y en tal sentido pueden Vds. consultar cualquiera de las decenas de resoluciones disponibles en http://www.agpd.es/portalwebAGPD/resoluciones/admon_publicas/index-ides-idphp.php .
Además se ha recordado, que de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, tanto el Ayuntamiento como la federación, -ésta en su consideración de poder adjudicador-, se encuentran sometidos a la citada Ley, siendo recomendable que el órgano municipal competente revise la conformidad de tales prácticas.
Pero además, debe destacarse que el servicio a los proveedores se ofrece « sin coste alguno», lo cual solo es posible mediante el llamado servicio LOPD Coste 0 que viene utilizando la compañía contratante, que consiste en desarrollar tareas de asesoramiento e implantación de procedimientos de cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que se facturan como formación financiada con cargo a los fondos que gestiona la Fundación Tripartita. Ésta ante las decenas de profesionales que han remitido quejas a la Fundación que ha publicado un nuevo comunicado que indica lo siguiente:
« A la vista de las numerosas consultas que ha suscitado la noticia publicada en diversos medios el pasado 11/06/2012 en relación con la firma del convenio suscrito entre la FEMP-CLM y Conversia Consulting Group sobre la implantación de la Ley de Protección de Datos y en el que se cita a la Fundación Tripartita como posible financiadora, la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo cree conveniente informar que no ha sido consultada en ningún momento en relación a la firma del convenio al que se hace referencia en la noticia. La Fundación desconoce el convenio suscrito entre ambas entidades y por tanto, no puede valorar el contenido del mismo.
Por otra parte, se desea recordar que las entidades incluidas en el ámbito de la Administración Pública (Ayuntamientos, Diputaciones, Mancomunidades, etc.), así como los trabajadores del ámbito de la administración, están excluidos de la formación de demanda tal y como regula la Orden Ministerial 2307/2007 (arts. 4 y 6).
La formación de las empresas se financia a través de las bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social ingresadas por las empresas participando las mismas en la financiación de los costes de formación, salvo las empresas de menos de 10 trabajadores, en la cuantía exigida en el artículo 11 de la citada normativa.
Por su parte, el Real Decreto 395/2007 y la Orden Ministerial 2307/2007 establecen que el crédito anual del que disponen las empresas está destinado exclusivamente a la realización de acciones formativas y permisos individuales de formación de los trabajadores. Las empresas que se bonifiquen por la contratación de servicios de consultoría (LOPD, LPR, etc.) deberán devolver los importes correspondientes y atenerse a las actuaciones pertinentes del Servicio Público de Empleo Estatal y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Recordamos asimismo que la Fundación Tripartita inició hace ya dos años un proceso de comprobación tras detectar entidades que ofrecen servicios gratuitos de consultoría con cargo al crédito asignado a las empresas para la formación de sus trabajadores. Las actuaciones realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal han dado lugar a la imposición de sanciones.
La Fundación Tripartita agradece a todos los usuarios que han informado sobre estas prácticas.
http://www.fundaciontripartita.org/index.asp?MP=4&MS=105&TR=A&IDR=11&id=592&r=1024*768
